Gepubliceerd door: Jouwert Dijkstra Gepubliceerd op: Tuesday 12 January 2010, 16:48

Een jaar geleden besteedde ik in mijn artikel ‘Ondernemen onder de huidige marktomstandigheden; Groots denken, klein handelen?’ aandacht aan de kredietcrisis. In het artikel werd stilgestaan bij de mogelijkheden die bestonden om de risico’s voor uw onderneming te beheersen en mogelijke kansen te benutten. De inhoud van het artikel is nog steeds actueel en voor mij een reden om nader in te gaan op de fiscale tips die zien op geldverstrekkingen tussen verbonden lichamen .

Deze tips kunnen leiden tot belastingbesparingen op de korte alsmede lange termijn:

• analyseer (extra) afwaarderingmogelijkheden van vorderingen in zowel Nederland als Hongarije;

• de financiering van deelnemingen (met eigen vermogen of door leningen te verstrekken) kan belangrijke fiscale gevolgen hebben. Neem daarover weloverwogen standpunten in.

Geldverstrekkingen

In de praktijk worden de Hongaarse activiteiten van een Nederlands bedrijf veelal gefinancierd door de Nederlandse tak van het concern. Deze financiering kan plaatsvinden door een kapitaalstorting in de Hongaarse vennootschap, maar ook via het verstrekken van leningen en uiteraard een mengvorm van beide mogelijkheden. Veel fiscale en niet fiscale factoren spelen een rol bij het bepalen op welke wijze de Hongaarse activiteiten daadwerkelijk worden gefinancierd.

Fiscale factoren die een rol spelen zijn de renteaftrek op het niveau van de Hongaarse vennootschap, de mogelijkheid tot verliesverrekening in Nederland, het risicoprofiel van de Hongaarse activiteiten en andere relevante fiscale aandachtspunten.

Zo dient men zich af te vragen of de aan Nederland betaalde rente daadwerkelijk in Hongarije voor aftrek in aanmerking komt. Ingeval dit niet zo is, wordt de ontvangen rente in Nederland belast, terwijl de betaalde rente in Hongarije niet aftrekbaar is. Dit leidt tot dubbele belastingheffing. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de Hongaarse vennootschap met teveel vreemd vermogen is gefinancierd op basis van de zogenoemde thin capitalisation regelgeving.

Indien sprake is van financiering met eigen vermogen zal geen sprake van zijn dubbele belastingheffing op de vergoeding voor de verstrekte financiën. Vergoedingen op het eigen vermogen -dividend- zijn namelijk onder voorwaarden vrijgesteld van belastingheffing in Nederland, terwijl de dividenduitkeringen op hun beurt niet tot belastingheffing in Hongarije leiden. Dit betekent dat vergoedingen op eigen vermogen in beginsel geen fiscale gevolgen kennen.

In het verlengde hiervan komt de volgende relevante fiscale factor ‘de mogelijkheid tot verliesverrekening in Nederland’ om de hoek kijken. Ingeval de Nederlandse vennootschap verrekenbare verliezen heeft, wat heel goed mogelijk is gezien de huidige economische omstandigheden, kan het juist aantrekkelijk zijn om belaste renteopbrengsten in Nederland te genieten. Deze belaste inkomsten kunnen worden gebruikt om aanwezige Nederlandse verliezen te compenseren. Aan het einde van de rit betekent dit dat de ontvangen renteopbrengsten in Nederland feitelijk niet worden belast, en mogelijk de betaalde rente in Hongarije wel aftrekbaar is. In plaats van dubbele belastingheffing doet zich hier de omgekeerde situatie voor: geen belastingheffing.

De laatste fiscale factor is het risicoprofiel van de Hongaarse activiteiten. Ingeval de te financieren Hongaarse activiteiten als riskant kunnen worden betiteld, is het vanuit fiscaal oogpunt interessanter om vreemd vermogen -leningen- te verstrekken dan eigen vermogen. Indien de Hongaarse activiteiten namelijk uitdraaien op een fiasco betekent dit dat de ingelegde gelden kwijt zijn. Indien de gelden zijn verstrekt in de vorm van leningen kan de Nederlandse tak van het concern onmiddellijk deze verliezen ten laste van de belastbare Nederlandse winst brengen. Dit is anders in het geval de gelden zijn verstrekt in de vorm van eigen vermogen. Verderop in dit artikel zal ik hier nader op ingaan.

Een belangrijke niet fiscale factor is de presentatie van de Hongaarse activiteiten/vennootschap richting bijvoorbeeld banken, zakenpartners, leveranciers en afnemers. Financiering van de Hongaarse vennootschap met veel eigen vermogen leidt ertoe dat voornoemde belanghebbers meer vertrouwen hebben in de vennootschap dan in de situatie dat de activiteiten van de Hongaarse vennootschap volledig zijn gefinancierd met vreemd vermogen. Met andere woorden, commerciële redenen spelen naast de fiscale reden een belangrijke rol voor het bepalen op welke wijze de activiteiten gefinancierd dienen te worden.

Zoals hierboven betoogd geldt bij het vaststellen van de wijze van financiering van de Hongaarse activiteiten dat allereerst de -fiscale- positie van de geldverstrekker en geldlener alsmede de feiten en omstandigheden goed in kaart worden gebracht. Aan de hand hiervan kan worden bepaald welke wijze van financiering de voorkeur verdient. Vervolgens dient de uitvoering van de keuze van financiering goed onder de loep genomen te worden.

Herkwalificatie vreemd vermogen in eigen vermogen

Stel nu dat gekozen wordt om over te gaan tot een verstrekking van vreemd vermogen -leningen- dan zijn we er namelijk nog niet. De gehanteerde leningsvoorwaarden en omstandigheden zijn dan op hun beurt weer bepalend voor de vraag of een verlies op de verstrekte gelden -afwaardering- direct ten lasten van het Nederlandse resultaat gebracht kan worden. Of dat het verlies pas kan worden genomen zodra de Hongaarse vennootschap wordt ontbonden of failleert als onderdeel van een eventueel (Nederlands) liquidatieverlies op de Hongaarse vennootschap.

Voor de beoordeling van de Nederlandse fiscale consequenties van een vordering dient eerst te worden beoordeeld of de vordering ook fiscaal kwalificeert als een lening. Onder omstandigheden kan een civielrechtelijke lening (vreemd vermogen), fiscaal worden behandeld als eigen vermogen. Dit is aan de orde indien de lening kan worden gekwalificeerd als informeel kapitaal, een onzakelijke lening en/of een hybride lening. De fiscale consequenties van de verschillende kwalificaties zijn:

Hoofdregel is dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen. Zijn echter de voorwaarden en omstandigheden waaronder de lening is verstrekt onzakelijk dan kan van deze hoofdregel worden afgeweken. In de jurisprudentie zijn criteria ontwikkeld op grond waarvan vastgesteld kan worden of een lening dient te worden gekwalificeerd als informeel kapitaal (1) (standaardarrest van de Hoge Raad uit 1988) of als een onzakelijke lening (2) (uitspraak van de Hoge Raad in 2008). Omdat de wetgever constateerde dat belastingplichtigen vrij eenvoudig de kwalificatie informeel kapitaal konden omzeilen is in 2002 het begrip hybride lening (3) geïntroduceerd.

Van informeel kapitaal is sprake bij:

– schijnhandeling (partijen hebben niet bedoeld een lening, maar kapitaal te verstrekken)

– deelnemerschapslening (geen of winstafhankelijke rente, geen looptijd of een looptijd langer dan 50 jaar en achtergesteld)

– bodemloze putfinanciering (aanstonds duidelijk dat geld niet wordt terugbetaald)

Van een onzakelijke lening is sprake indien een lening onder de gegeven omstandigheden door een onafhankelijke derde niet dan wel slechts voor een lager bedrag zou zijn verstrekt.

In de periode 2002 tot en met 2006 kende de wet op de vennootschapsbelasting een bepaling op grond waarvan precies kon worden nagegaan of een lening fiscaal diende te worden behandeld als eigen vermogen. Ook hier werd gekeken naar de rente, de looptijd en een eventuele achterstelling. In 2007 heeft de wetgever besloten om deze strakke redigering in de wet los te laten en alleen te verwijzen naar de jurisprudentie met betrekking tot de deelnemerschapslening.

Normaal gesproken geniet vanuit de positie van de belastingplichtige de kwalificatie vreemd vermogen de voorkeur. Omdat dit de mogelijkheid biedt om reeds verlies te nemen op het moment dat duidelijk is dat de vordering niet meer volwaardig is. Is sprake van informeel kapitaal of een hybride lening, dan kan een verlies eerst worden genomen bij liquidatie van de schuldenaar (Hongaarse vennootschap) en dan nog onder de voorwaarde dat de activiteiten van de Hongaarse vennootschap niet binnen het concern worden voortgezet.

Als sprake is van informeel kapitaal/hybride geldlening maakt de ‘lening’ in principe onderdeel uit van het opgeofferde bedrag van de Hongaarse deelneming. Normaal gesproken is een deelnemingverlies niet aftrekbaar (deelnemingsvrijstelling), maar ingeval van liquidatie geldt een uitzondering indien de liquidatie-uitkering lager is dan het voor de Hongaarse deelneming opgeofferde bedrag. Het verlies kan eerst worden genomen in het jaar van vereffening van het vermogen van de Hongaarse vennootschap. Zoals hiervoor aangegeven is een belangrijke voorwaarde dat... ...het volledige artikel is in opgemaakte vorm (met illustraties) te vinden in Hongarije in Zaken editie 18. Klik hier om deze uitgave te bestellen.

Bron: Hongarije in Zaken editie18